用请托人账户和资金炒股不承担亏损怎样定性

　　实践中，有的国家工作人员为了逃避调查，不直接收受请托人财物，而是企图以民事行为的外观掩盖利益输送的非法目的。比如，有的国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益后，用请托人的账户和资金炒股，若炒股盈利则归该国家工作人员所有，若亏损则由请托人承担，以此来达到利益输送的目的，对此要精准识别及定性。

　　有这样一起案例。甲，A县自然资源局局长；乙，B建筑工程公司实际控制人。2018年，B公司承建A县某旅游项目，需要A县自然资源局牵头调整空间规划。2019年，乙因此事多次向甲寻求帮助，甲利用职务便利在土地出让等方面多次为乙提供帮助。乙为了感谢甲的帮助并希望继续得到关照，多次给甲送予财物，甲均拒绝。后乙了解到甲喜欢炒股，遂提出给甲提供资金供其炒股，甲同意并要求乙同步提供账户。2019年10月，乙按照甲的要求开设了账户并转入50万元，将账户的账号与密码交予甲，双方约定，甲不占用该50万元炒股本金，炒股盈利归甲所有、亏损部分由乙承担。2021年12月中旬，因听闻B公司相关人员被立案审查调查，甲担心被查处，便停止使用该账户炒股，将账户退还给乙，此时乙才知道该账户内市值余额为10万元，乙按照约定免除甲炒股亏损的40万元。其间，甲从未向乙提过账户买卖情况、资金余额情况，乙也从未关心过该账户资金情况。至2023年5月，甲案发，乙一直未操作该账户。

　　本案中，对甲使用乙的账户和资金炒股，并不承担炒股亏损，是否构成受贿犯罪，存在不同观点。第一种观点认为，甲、乙的行为是民间委托理财关系，甲使用乙的账户和资金炒股，系乙委托甲为其炒股理财，双方事先约定炒股盈利与亏损归属，属于民事主体间平等协商确定，双方的民间委托理财关系有效，因此，甲、乙之间是民事法律关系，甲不构成受贿罪。第二种观点认为，甲作为国家工作人员，使用请托人的账户和资金炒股，并事先约定只享受盈利、不承担亏损，事后乙免除甲炒股亏损40万元的行为是为感谢甲的帮助向甲输送的利益，该40万元本质上系给甲的行贿款，甲的行为构成受贿犯罪，受贿数额为40万元。笔者同意第二种观点，理由如下。

　　首先，甲、乙双方行为并非真实有效的民事法律关系。根据《中华人民共和国民法典》第九百一十九条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。而根据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条和第一百四十六条规定，民事法律行为有效的要件之一是具备真实的意思表示，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。在本案中，甲是公职人员，乙是建筑工程公司实际控制人，乙在甲所辖区域内有工程项目，并多次获得甲的帮助，甲、乙的行为并不符合民事法律行为须意思表示真实的规定。一是在甲控制乙账户买卖期间，甲从未向乙提过账户买卖情况、资金余额情况，乙也从未关心过该账户资金情况，只有在甲将账户还给乙时，乙才知账户内资金余额情况，这显然不符合委托理财是为了委托人利益的逻辑。二是乙多次对甲表示感谢并提出为甲提供炒股资金，后按照甲的要求开设账户并转入资金，双方约定账户的“盈利归甲、亏损归乙”，从该约定的内容上看，甲享受收益却不承担损失，双方的权利义务明显不对等。实际上，乙之所以为甲提供账户及资金，是为了感谢甲利用职务便利为其提供的帮助，希望以此与甲建立更加紧密的关系，双方进行利益输送才是其真实意思表示，乙免除甲炒股亏损的金额就是向甲进行利益输送的金额。因此，甲、乙的行为本质上是权钱交易的行受贿行为。

　　其次，甲的行为符合受贿罪的构成要件。一是从主观方面看，甲具有收受贿赂的故意，乙具有行贿的故意，甲、乙达成了行受贿的合意。甲利用职务便利为乙提供了帮助，亦明知乙欲对其表示感谢，在乙提出为甲提供炒股资金时，甲提出使用乙的账户和资金炒股，并约定自己“稳赚不赔”，通过此种方式接受了乙的感谢。甲在将账户还给乙时，明知账户已亏损40万元，乙按照约定免除了甲炒股的亏损金额，甲通过自身的公权力免除了本应承担的资金损失风险，该40万元本质上是甲通过职务行为为乙提供帮助的对价。二是从客观方面看，甲利用职务便利在土地出让等方面为乙提供了帮助，符合“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定的“为他人谋取利益”的规定。甲的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。

　　最后，甲的受贿数额是乙免除甲炒股亏损的金额。根据《解释》第十二条规定，“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”炒股导致的亏损可以精确化为具体的金额，该亏损本该由国家工作人员承担，却因双方合意而由管理服务对象承担，该金额实则是国家工作人员职务行为的对价，是一种财产性利益，属于受贿犯罪中财物的范畴。在本案中，甲于2021年12月中旬将乙的账户归还给乙时并未案发，系因害怕被查处而退还账户。在甲实际控制账户并操作买卖期间，由于市值每日波动，账户内资金盈亏金额不定，无法确定甲受贿金额。在甲将账户退还给乙时，甲脱离对乙账户的控制，炒股导致的亏损数额确定，受贿金额也随之确定。甲退还账户时账户内仍留有部分，直至案发，乙未对账户内进行买卖操作。由于甲、乙双方均回忆系2021年12月中旬退还账户，无法明确退还账户的具体日期，亦无法明确退还时间是在开市时还是收盘前等，故按照有利于被告人和司法经济的原则，选取2021年12月11日至12月20日期间的收盘价，以这段时间内的最高收盘价来计算退还当天账户内市值，以此来确定亏损数额，最终确定亏损数额为40万元，由此确定甲的受贿数额为40万元。（作者：陶珊）